BitTorrent, preuves irrecevables et limites des ordonnances Norwich

Alors que le film Hellboy: The Crooked Man offre des sensations fortes mêlant horreur et super-héros à l'écran, la société de production a dû faire face à un drame hors écran en raison d'un litige concernant les droits d'auteur. Dans l'affaire Hellboy Productions c. Doe #1, le juge associé John Cotter de la Cour fédérale du Canada a rejeté une requête d'un studio de cinéma visant à obtenir la divulgation de l'identité d'abonnés Internet présumés impliqués dans la violation des droits d'auteur de son film. La Cour a rejeté la requête au motif que Hellboy n'avait pas démontré qu'il avait un droit d'auteur légitime et n'avait pas établi que Telus, Cogeco ou Bell étaient les fournisseurs d'accès Internet (FAI) des auteurs présumés de l'infraction.

Les faits de l'affaire devraient être familiers à ceux qui suivent la récente recrudescence des litiges collectifs en matière de droit d'auteur devant la Cour fédérale du Canada. Le plaignant, Hellboy Productions (« Hellboy »), a allégué que des personnes inconnues avaient téléchargé et partagé son film sans autorisation à l'aide du protocole de partage de fichiers BitTorrent (para 3). Hellboy ne pouvait identifier les défendeurs, par ailleurs anonymes, qu'à partir de leurs adresses IP (para 3). Hellboy a donc demandé une ordonnance Norwich, exigeant que les fournisseurs d'accès à Internet (FAI) divulguent les noms et adresses des abonnés associés à l'adresse IP (para 2).

La Cour fédérale a rejeté la requête de Hellboy, estimant que Hellboy ne satisfaisait pas aux exigences en matière de preuve et de procédure pour obtenir une ordonnance Norwich. Une ordonnance Norwich est une forme de divulgation par un tiers : il s'agit de l'outil procédural de choix pour démasquer les abonnés des FAI soupçonnés de comportement illégal. Dans l'affaire ME2 Productions, Inc. c. Doe, 2019 CF 214, la Cour fédérale a déclaré que les ordonnances Norwich permettent d'accorder une « réparation équitable extraordinaire » à l'encontre de tiers et sont donc soumises à des « exigences strictes » visant à protéger la vie privée des personnes non identifiées (para 129). Dans l'affaire Seismotech IP Holdings Inc c. Ecobee Technologies ULC, 2024 FCA 205, la Cour d'appel fédérale a confirmé (para 6) qu'un plaignant doit démontrer que :

1. il existe une réclamation légitime contre l'auteur présumé de l'infraction ;

2. la personne visée par la demande de divulgation est :

   (i) plus qu'un simple spectateur innocent ;

   (ii) la seule source d'information pratique dont dispose le demandeur ; et

   (iii) raisonnablement indemnisée ; et

3. la mise en balance des intérêts publics pour et contre la divulgation favorise la divulgation.

Les preuves présentées par Hellboy comprenaient deux affidavits : le premier provenait d'un assistant juridique travaillant pour les avocats de Hellboy [affidavit de l'assistant juridique] et le second de Thomas Nowak [affidavit de Nowak], PDG de Maverickeye UG, la société chargée de surveiller les réseaux peer-to-peer/BitTorrent pour le compte de Hellboy (para 9).

Au titre du premier volet du critère applicable à une ordonnance Norwich, Hellboy n'a pas démontré qu'il détenait une créance de bonne foi à l'encontre des auteurs présumés des infractions (para 8). Au titre du deuxième volet, qui concerne la partie à l'encontre de laquelle la divulgation est demandée, Hellboy n'a pas établi que Bell, Telus ou Cogeco étaient les FAI des auteurs présumés des infractions (para 8).

Dans les deux volets du test, la Cour a jugé que les preuves présentées par Hellboy étaient insuffisantes. Le juge Cotter a d'abord estimé que le demandeur ne pouvait pas se fonder sur les présomptions de l'article 34.1 dans le cadre d'une requête Norwich et que l'affidavit du greffier n'était pas la « meilleure preuve disponible » ; par conséquent, Hellboy ne pouvait pas établir la subsistance ou la propriété du droit d'auteur (para 30). Le juge Cotter a ensuite conclu que les affidavits de Nowak et du greffier ne prouvaient pas que Telus, Cogeco ou Bell étaient les FAI des auteurs présumés des infractions (para 32). La Cour a rejeté la requête sans examiner les autres volets du critère (para 50-51).

Les défis auxquels Hellboy Productions a été confrontée dans ses stratégies contentieuses

1. Hellboy qualifie à tort l'affaire d'action simplifiée (mais cela n'a pas influé sur la décision relative à la requête)

Le juge Cotter a estimé que, malgré la qualification d'« action simplifiée » donnée par Hellboy, la procédure ne pouvait être considérée comme une action simplifiée au sens de la règle 292 des Règles des cours fédérales, car elle visait à obtenir une mesure injonctive et une mesure déclaratoire ; par conséquent, les règles 294 à 299, y compris la règle 298, ne s'appliquaient pas (para 14). Le juge Cotter a souligné que les mesures demandées par Hellboy étaient des mesures injonctives et déclaratoires, alors que la règle limite explicitement les demandes à des mesures pécuniaires (en vertu des alinéas 292(a) et (b)) (para 14). C'est la règle 292, et non la règle 298, qui définit les conditions dans lesquelles une action est traitée comme une action simplifiée. Elle prévoit que les règles 294 à 299 « s'appliquent à toute action dans laquelle » l'une des quatre conditions est remplie, notamment que « chaque demande porte exclusivement sur une réparation pécuniaire d'un montant ne dépassant pas 100 000 dollars » et que les parties conviennent ou que la Cour ordonne que l'action soit menée comme une action simplifiée (règles de la Cour fédérale).

Dans la pratique, une requête Norwich formulée à l'encontre de défendeurs anonymes satisfait rarement à la règle 292(c), qui exige que les parties conviennent de mener l'action sous la forme d'une action simplifiée, car il n'y a pas de partie adverse identifiée (règles de la Cour fédérale). Le juge Cotter ne se prononce pas sur ce point ; il note simplement qu'aucune des règles 292(b), (c) ou (d) n'est applicable aux faits (para 14). Il ne suffit pas de qualifier une déclaration de « procédure simplifiée » (para 11).

I. Hellboy n'a pas établi la subsistance et la propriété des droits d'auteur sur l'œuvre

La requête de Hellboy n'a pas démontré qu'elle satisfaisait au premier critère de l'ordonnance Norwich : qu'elle détenait une réclamation de bonne foi contre le présumé contrevenant. Pour démontrer une réclamation de bonne foi, Hellboy devait fournir « une analyse minimale du bien-fondé de la réclamation », qui dans ce cas comprenait la preuve que le droit d'auteur subsiste dans l'œuvre et qu'elle détient ce droit d'auteur (para 18). Les preuves se limitaient à la déclaration d'un assistant juridique selon laquelle Hellboy était « la partie qui détient le droit d'auteur sur le film », ainsi qu'à une capture d'écran de la page des crédits ; il n'y avait ni certificat d'enregistrement ni preuve directe concernant le réalisateur du film ou l'existence du droit d'auteur (para 19 à 21).

Le juge Cotter a souligné que « le tribunal est en droit d'exiger que les meilleures preuves disponibles soient déposées à l'appui d'une requête visant à obtenir une mesure extraordinaire d'équité telle qu'une ordonnance Norwich » (para 30). Il a donc conclu que l'affidavit du greffier : (1) ne démontrait pas l'existence du droit d'auteur, (2) constituait un témoignage par ouï-dire sur la question de la propriété, et (3) n'était en tout état de cause pas la meilleure preuve disponible de la propriété du droit d'auteur (para 30). Étant donné que les preuves n'ont pas permis d'établir l'existence d'un droit d'auteur sur l'œuvre, le juge Cotter a ensuite examiné si les présomptions relatives au droit d'auteur et à la propriété en vertu de la loi sur le droit d'auteur pouvaient s'appliquer.

Hellboy s'est appuyé sur les présomptions de la Loi sur le droit d'auteur favorisant les demandeurs. L'article 34.1(1) de la Loi sur le droit d'auteur dispose que :

34.1 (1) Dans toute procédure civile intentée en vertu de la présente loi dans laquelle le défendeur conteste l'existence du droit d'auteur ou le titre du demandeur sur celui-ci, (a) le droit d'auteur est présumé, sauf preuve contraire, subsister sur l'œuvre, l'interprétation, l'enregistrement sonore ou le signal de communication, selon le cas ; et b) l'auteur, l'artiste-interprète, le producteur ou le radiodiffuseur, selon le cas, est présumé, sauf preuve contraire, être le titulaire du droit d'auteur (Loi sur le droit d'auteur).

Dans une demande d'ordonnance Norwich, aucun défendeur ne comparaît devant le tribunal pour contester l'existence ou le titre, de sorte que les présomptions de l'article 34.1(1) ne peuvent jamais s'appliquer. En l'absence de preuves probantes démontrant l'existence et la propriété du droit d'auteur, le juge Cotter a statué que Hellboy ne pouvait pas démontrer l'existence d'une réclamation de bonne foi à l'encontre des auteurs présumés de l'infraction (para 31).

II. Toute preuve présentée dans le cadre d'une ordonnance Norwich doit être organisée, claire et facilement vérifiable

Mais la Cour ne s'est pas arrêtée là. Le paragraphe clé de l'affidavit Nowak affirmait que MaverickMonitor avait retracé les adresses IP jusqu'à des FAI particuliers, mais aucune des pièces à conviction n'identifiait de FAI (para 38). L'affidavit du greffier n'a pas réussi à démontrer que Bell, Telus ou Cogeco étaient les FAI des contrefacteurs présumés, car les preuves étaient volumineuses et n'étaient ni organisées ni clairement vérifiables (para 48-49). Le juge Cotter a illustré les difficultés liées à la vérification des grandes quantités de données relatives aux centaines d'abonnés énumérés dans l'affidavit du greffier (para 42). Il n'a pas été en mesure de confirmer si l'adresse IP de chaque abonné correspondait aux preuves des avis et des courriels correspondant au FAI spécifique de chaque abonné (para 42). En conséquence, le demandeur n'avait « pas démontré que Telus, Cogeco ou Bell étaient les FAI des auteurs présumés des infractions » (para 49). L'organisation et l'exactitude sont nécessaires pour convaincre la Cour que le demandeur a correctement identifié les défendeurs et qu'il ne porte pas atteinte à la vie privée d'abonnés innocents.

Conclusion : les tribunaux tiennent compte des aspects liés à la vie privée dans les affaires de violation présumée du droit d'auteur

Les ordonnances Norwich se situent à la croisée de la vie privée et du droit d'auteur. Les juges doivent trouver un équilibre entre ces deux intérêts.

Dans l'affaire R c. Bykovets, 2024 CSC 6, la majorité des juges de la Cour suprême du Canada ont reconnu l'importance d'une adresse IP pour la vie privée et ont déclaré qu'une demande d'adresse IP par l'État constituait une fouille au sens de l'article 8 de la Charte. La juge Karakatsanis, s'exprimant au nom de la majorité, a expliqué [au para 28] qu'« [une] adresse IP est le lien crucial entre un internaute et son activité en ligne... D'un point de vue normatif, elle est la clé qui permet de déverrouiller l'activité Internet d'un utilisateur et, en fin de compte, son identité ». Les tribunaux qui examinent les requêtes Norwich se concentrent souvent sur ce dernier point – l'identité – sans tenir compte du premier : la visibilité approfondie qu'une adresse IP offre sur l'activité en ligne d'un utilisateur.

Les plaignants dans les litiges collectifs en matière de droit d'auteur ne sont pas aussi aveugles. Dans l'affaire Voltage Holdings, LLC c. Doe#1, 2022 FC 827, Voltage a cherché à augmenter le montant des dommages-intérêts prévus par la loi en présentant des preuves de l'activité BitTorrent de Doe concernant des films qui n'étaient pas devant les tribunaux et qui n'appartenaient pas à Voltage (voir para 75-78).

Lorsque le dossier est incomplet, les tribunaux doivent privilégier la vie privée. La décision du juge Cotter démontre que les tribunaux appliqueront des exigences strictes en matière de preuve et exigeront le strict respect des règles avant d'autoriser un demandeur Norwich à lever l'anonymat d'un abonné à un FAI.